論罪？科刑？

最近最受大家注意的新聞，應該就屬虐童案的高院判決吧。
主嫌從一審的死刑，到了二審的30年有期徒刑。造就了社會大眾的爆炸性反彈。身為受過法學教育的格主，第一時間選擇沈默。理由是我們沒有看過判決全文，不能依賴媒體的報導而一味指摘法官，必須要以論理的態度去思考這樣的結果。

事實上，大多數的人，都覺得最近這個判決很離譜，包括我在內。大多數人的法感情都無法接受這樣的結果，以及獲得這樣結果的理由。但最近幾位朋友的討論都在於，為何事後道歉，送醫可以成為非故意的證明？這跟我們一路走來的刑法學習有極大的衝突。在刑法論理上，非常嚴謹的區分成犯罪論與刑罰論。

所謂犯罪論，目的就是在判斷某個行為是否成立犯罪。而核心的關鍵，不管是通說所採的三階論，或是筆者所採的二階論，或是其他的理論，都必須以行為的那一瞬間做為判斷的依據，不管是主觀或是客觀的要件都是如此。而在確定犯罪成立之後，才能進一步討論刑罰的施與及輕重，而這，就是所謂的刑罰論。

為何要這樣區分，簡單來說，犯罪是刑罰的前提。沒有犯罪就沒有刑罰。我們不能以犯罪成立後的行為或態度，來否定他成立犯罪這個結論，否則，這個論證就出現在致命的瑕疵。同理，我們也不能以他犯後的態度，來決定他成立的犯罪類型。

我們可以理解的是，在現實上，很難，也幾乎不可能回到行為當時的主客觀狀況去認定行為人的主觀犯意。但，我們更不能因為很難，所以就找了一個簡單的做法，以事後的行為去判斷他行為時的主觀犯意。否則，除了在論理上的不負責任之外，對於事實的發現，不會有任何的幫助。同時，對人民的法感情，也有極大的傷害。

這個案子，從目前看到的資料來看，法官似乎以犯後送醫等等事後的狀況，來判斷行為人並不具備有殺人的故意。但從筆者的看法來看，這不只是犯了先前我們所提到，以犯罪當時以外的事實來做為是否判斷的依據這個盲點之外，其實，也是通說一直以來對於構成要件中的故意的誤解所造成的結果。不過這並不是筆者在這裡想要討論的點。畢竟，筆者所崇的學者，所採的見解向來非通說所容。

總的來說，這個案子，若是能夠促使實務能重新回頭思考，如何透過刑法獲得真正的正義，這或許才對於台灣的刑法實務最有幫助的發展。但可惜的是，筆者對於這樣的期待，其實真的不認為有期待可能性.........。